İfade Özgürlüğü (AİHM 10. Madde): Aşırıcılıkla Mücadelede Avrupa’nın İkilemini Gösteren Prizma Olarak İnkarcılık

by Azad Alik

Editörlerin Notu: Makalenin Türkçe çevirisinin burada yayımlanmasına ve yanısıra aslının tekrar yayımlanmasına izin verdikleri için yazara ve RevDH yayın yönetmenine teşekkür ediyoruz. Taner Akçam’a çeviri için sağladığı destek, Görkem Daşkan’a ise düzeltiler için teşekkür ederiz.

Nicolas Hervieu

Fransızca’dan çev. Burcu Gürsel

Dieudonné olayının[1] yol açtığı isterik hengâme Fransa’da yankılanadursun, Danıştay Mahkemesi’nin gösterilerin yasaklanmasını onayan ihtiyati tedbir kararlarının ardından gözler doğal olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne çevrildi. Bu hararetli ortamda Avrupa’nın yargı organları, ifade özgürlüğü ne zaman Paris’te sınırlandırılsa, Strazburg’da yüceltilsin diye sık sık toplanmaya çağrıldı. Son dönemdeki 17 Aralık 2013 tarihli Perinçek vs. İsviçre davası kararı Fransız kamuoyundaki tartışmalara bu vesileyle konu oldu. Bu olayda Mahkeme İsviçre’yi, Ermeni soykırımını inkâr niteliğindeki [contester] ifadeleri cezai müeyyideye tabi tuttuğu için kesin olarak suçlu buldu. Her ne kadar bu çözüm kendi içerisinde yankı bulsa da, Avrupa’nın gerekçelendirmesi dikkatle okunduğunda bu çözümün ne genelleştirilmesi, ne de ifade özgürlüğünün kayıtsız şartsız üstünlüğünün sembolü olarak temel alınması gerektiği ortaya çıkar. Aslında, Strazburg’un duruşu dava konusu söylemin yer aldığı özel bağlam ile kısıtlıdır: hâlihazırdaki diplomatik çıkarların gölgesindeki tarihi tartışma. Zaten Avrupa’nın yargıçları da vardıkları kararın tehlikeleri, belirsizlikleri ve kusurlarını bertaraf etmeseler de, “nefret söylemi” açısından pek de hayırlı olmadığını hatırlatmaya özen gösteriyorlar. Velhasıl Avrupa’nın ileride alacağı kararlar hakkında müneccimlik oynamaya yeltenen herkesi sağgörüye davet etmenin tam sırasıdır.

 

Çoğu zaman demokrasi, onu filizlendiren açıklık değeriyle, düşmanlarından korunmaya yarayabilen kapanma refleksi arasında gidip gelir. Demokrasinin dillere destan, daimi delişmenliği günümüzde daha da belirgin. Aşırıcılıkla mücadele yükümlülüğünün karşısına ifade özgürlüğü ilkesini diken itiraz sahipleri oldukça fazla. Şu günlerde Fransa’yı birbirine katan Dieudonné olayı bunun en sonuncu ve hazin timsali. Böylesi bir ikilem karşısında bütün gözler, kördüğümü adaletin kılıcıyla yarabilecekleri sanılan hâkimlere çevriliyor. Ancak hukuki bir çözümün vahyedilen Hakikat’e dönüşmesi ümidi aldatıcı olduğu kadar da boş. Aslında, Dieudonné olayında Nantes İdari Mahkemesi yargıcıyla Danıştay Mahkemesi arasındaki fikir ayrılığının gösterdiği gibi, bu tartışma hâkim ve hukukçuların tümünü kapsamına almakta. Strazburg’da da durum farklı değil. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin geleceğe yönelik çözümünün anlamını herkesin sorguladığı bir anda, mutlak bir kesinliğin yerini tereddüt alıyor (bu konuda bkz. sonuç bölümü).

Aslında bugün nefret söylemi / ifade özgürlüğü çelişkisi Mahkeme’nin “bünyesinde var gücüyle tartışılıyor” (bkz. Françoise Tulkens röportajı, RevDh n° 3, Haziran 2013). Yakın zamana kadar, homofobik, ırkçı ve hatta alışılmadık söylemlere dair varılan kararların birçoğuna Avrupa ucu ucuna yahut yüzeysel bir çoğunluk sağlayarak çözüm getirebildi. Aralık 2013’deki Perinçek vs. İsviçre kararı bir istisna teşkil etmiyor. Bir Türk vatandaşının alenen Ermeni soykırımının “uluslararası bir yalan” olduğunu ilan ettiği gerekçesiyle cezai müeyyideye tabi tutulmasını Sözleşme’ye aykırı bulan Avrupa Mahkemesi ifade özgürlüğüne birincil derecede öncelik tanımış görünüyor elbette. Fakat bu kararı, bazılarının öne sürdüğü gibi “en sınırsız ifade özgürlüğünün” Strazburg’da hüküm sürdüğünün ispatı ve hatta Fransa’nın Dieudonné gösterilerine getirdiği yasak sebebiyle cezalandırılacağının teminatı olarak görmek, en hafif tabiriyle aşırıya kaçmak olur. Perinçek olayında Mahkeme, hafızanın hukuki bir çerçeveye oturtulması gibi çetrefilli bir soruna, tarihin özgürce tartışılmasını inkârcılığın engellenmesinden daha öncelikli sayarak doğrusu çarpıcı bir çözüm getiriyor. Fakat her ne kadar Avrupa hukuku bu konudaki tereddütleriyle bir gayya kuyusu olsa da, nefret körükleyici söylemlerin dışlanma ve yasaklanma aygıtları hiç de aşınmış değil.

Bazen Tarih mahkeme salonlarında tekerrür eder. Ve çoğu zaman bu, bir yasa koyucunun hafızayı yönlendirme değilse de koruma teşebbüsünün sonucudur. İşte Perinçek olayını doğuran çerçeve tam da budur. 2005 yılı boyunca İsviçre’de birtakım konferans ve halka açık toplantılar boyunca bir Türk hukukçu ve siyasetçi Osmanlı İmparatorluğu tarafından 1915 ve sonraki yıllarda Ermeni halkına karşı işlenen herhangi bir soykırımın varlığını inkâr etti. Ermeni soykırımı fikrini özellikle “uluslararası yalan” olarak niteledi (§ 7).

“İsviçre-Ermeni” derneğinin şikayeti üzerine ilgili şahıs İsviçre Ceza Kanunu’nun 261. madde 4. fıkrası uyarınca ırk ayrımcılığından suçlu bulundu ve 85 Avro civarında bir tazminatın yanı sıra ertelenmiş para cezası ve 850 Avro tutarında masrafın tahsiline mahkum edildi (§ 9). Bu hüküm Vaud Bölgesi Ceza Temyiz Mahkemesi tarafından (§ 11) ve ardından Federal Mahkemenin 13 Haziran 2007 tarihli kararıyla onandı (§ 12-13).

Ancak ulusal yargının bütün bu oybirliği bile Strazburg’da verilen hükme karşı bir güvence teşkil etmiyor, hele söz konusu olan ifade özgürlüğüyse (madde 10). Son zamanlarda Fransa, devlet başkanına karşı işlenen suç ve kabahat meselesinden zarar gördü. (AİHM, 5. Bölge 14 Mart 2013, Eon vs. Fransa, Dilekçe [D] n° 26118/10 – Hak ve Özgürlükler Gündemi [HÖG] 20 Mart 2013). Artık ifade özgürlüğünü bedelini ödeyerek öğrenme sırası kendi ihlali yüzünden ceza alan İsviçre’de. Yine de bu olayın bağlamı, tarihi ve diplomatik riskleri bir araya getiriyor olmasından ötürü yeterince sıradışı sayılabilir.

Şüphesiz Mahkeme bu sorularla ilk defa karşılaşmıyor (bkz. aynı zamanda AİHM, Büyük Daire [B.D.] 17 Mayıs 2010, Kononov vs. Letonya, D. n° 36376/04 – HÖG 18 Mayıs 2010; daha da yakın bir tarihte bkz. AİHM, B.D. 21 Ekim 2013, Janowiec ve diğerleri vs. Rusya, D. n° 55508/07 ve 29520/09 – Basın Açıklaması ), fakat bu emsalde diplomatik-tarihi seçicilik oldukça somut bir şekilde vücut buluyor. Olayın taraflarından biri olmadığı halde Türkiye müdahil olma hakkını (madde 36 § 1) davalıyı destek amacıyla gözlemlerini yazılı olarak sunmak için kullandı (§ 65 ve § 93-97). Bu inisiyatif 1915-1916 yılları arasında “Jön Türklerin” idaresinde gerçekleştirilen büyük ölçekli tehcir ve katliamların soykırım olarak nitelendirilmesine her zaman karşı çıkmış olan Türkiye’nin resmi tavrını olduğu gibi yansıtıyor. Ancak Türkiye’nin ifade özgürlüğünü ve tarihin özgürce tartışılmasını savunmak için müdahalede bulunmasında bir bit yeniği görmemek mümkün değil, zira Mahkeme bu devleti, resmi milli tarihi dayatırken tam da bu özgürlüklere kastettiği gerekçesiyle birçok defa mahkum etmişti (bkz. AİHM, 2. Bölge 14 Eylül 2010, Dink vs. TürkiyeD. n° 2668/07 – HÖG 19 Eylül 2010; AİHM, 2. Bölge 25 Ekim 2011, Altuğ Taner Akçam vs. Türkiye, D. n° 27520/07, § 81 – HÖG 26 Ekim 2011). Avrupa’nın yargıçları bu tabloya aldanmadıklarından olsa gerek uzun zamandır “nefret söylemi ve Ermeni meselesinde şiddetin mazur gösterilmesi konusunda Türkiye’ye karşı açılan davalara [uydurulan] hukuki düzenlemelere” atıfta bulunuyorlar (§ 105-110).

Dolayısıyla Perinçek vs İsviçre kararının analizi, Ermeni soykırımını inkâr eden söylemlere içkin ve diğer aşırıcı söylemlerden bir nebze farklı olan bu özel bağlamdan ayrıştırılamaz. Yakın zamanda Fransa Anayasa Mahkemesi bu soykırımın inkârının önüne geçecek bir yasa tasarısını kınarken Fransa’da ırk, nefret ve ayrımcılığın körüklenmesini önlemeye yarayan mekanizmaları dahi sorgulamadı (Anayasa Mahkemesi Kararı n°2012-647 DC, 28 Şubat 2012, Hukuken tanınan soykırımların varlığını inkârı önlemeyi hedefleyen kanun – HÖG 2 Mart 2012). Benzeri bir ifade geçtiğimiz Aralık ayının 17’sinde alınan kararda da görülebilir.

AİHM nefret söylemleri konusunda içtihatta değişikliğe gitmeden Ermeni soykırımının inkârınının cezai müeyyideye tabi tutulmasını kınayan analizinde ısrar etti. Avrupa’nın gerekçelendirmesi bu uğurda ardı ardına iki hamle yapmak durumundaydı: Baştaki olumsuz tespitinde Strazburg kararı, Ermeni soykırımını inkâr niteliğindeki ifadelerin, hak suistimali damgasını hak edecek türden nefret yahut şiddeti körükleyici söylemlerin kapsamına girmediğine hükmetti (). Müteakiben yaptığı olumlu tespitte ise Mahkeme, dava konusu olan ifadelerin tarihi ve siyasi tartışma özgürlüğü ile ilintilendirilebileceği değerlendirmesinde bulundu (). Ancak incelemelerinin her adımında Avrupa’nın yargıçları birtakım cambazlıklara yeltenmek durumunda kaldılar, özellikle de Holokost inkârcılığının akıbetini bu konudan ayrı tutabilmek için. Aşırıcı söylemlerin gölgesinin sürekli olarak Perinçek vs İsviçre kararının üzerinde dolaşması şaşırtıcı olmadı ama tam tersi bir etki de yaparak bu alanda Avrupa hukukunun birikim ve çıkmazlarına ışık tutmuş da oldu.

1° Hak suistimaline getirilen kısıtlayıcı yorum: Nefret ve şiddeti körüklemenin ayrıcalıklı fakat  muğlak kriteri

 

“Özgürlüğün düşmanlarına özgürlük yok.” Devrimci Saint-Just’e atfedilegelmiş olan bu vecize Avrupa Sözleşmesi’nin bağrında yankı bulur. Nitekim 17. maddeye göre, “ […] Sözleşme koşullarından hiçbiri, bir Devlet, topluluk, yahut bireye, [. . .] Sözleşme tarafından tanınan hak ve özgürlükleri yok etme ya da Sözleşme tarafından öngörülenden daha kapsamlı sınırlandırılmalar getirmeyi hedefleyen herhangi bir faaliyete kalkışma veya eylemi gerçekleştirme hakkı doğurduğu şeklinde yorumlanamaz” (§ 42; bkz. AİHM, B.D. 6 Ocak 2011, Paksas vs. Litvanya, D. n° 34932/04 – HÖG 7 Ocak 2011).

Bu metne göre Mahkeme, ilgili tarafın “Sözleşme’nin koşullarına hak suistimali gayesiyle başvurduğuna” hükmettiği takdirde sözkonusu dilekçe hakkında “kabul edilemez” beyanında bulunabilirse de (§ 42) bu tür bir takdirin kullanımı bariz riskleri beraberinde getirecektir: kişiyi hak ve özgürlüklerinin bir bölümünden tam anlamıyla mahrum etmek gibi son derecede ciddi sonuçlar doğurabilecek olmasının yanı sıra, takdirin hayata geçirilmesi hak suistimali mefhumuna dayanacaktır ki bu muğlak olduğu ölçüde subjektif bir hukuki değerlendirmeyi kaçınılmaz kılar (bu takdirin eleştirisi için bkz. Hannes Cannie ve Dirk Voorhoof, “The Abuse Clause and Freedom of Expression in the European Human Rights Convention: an Added Value for Democracy and Human Rights Protection?” NQHR, 2011, c. 29/1, s. 54-83). Keyfilik riski karşısında bu takdir ancak titreyen ellerle uygulamaya konulabilir. Şüphesiz tam da bu sebepten Avrupa hukuku bu konuda yanar döner olmasa da sallantıda kalıyor.

Mahkeme önce “Sözleşme’ye temel oluşturan değerlere kasteden ifadeler” arasında “Naziler tarafından Yahudi toplumuna karşı işlenen insanlığa karşı işlenen suçların sistematik niteliğini sorgulayan” ifadelerin de bulunduğuna hükmetmişti (§ 45; AİHM, 4. Bölge 24 Haziran 2003 tarihli kararı [t.k.], Garaudy vs. Fransa, D. n° 65831/01). Fakat hak suistimali sadece “belirgin bir inkâr karakteri taşıyan ve dolayısıyla Sözleşme’nin temel değerleri olan adalet ve barışla ters düşen” (§ 45) ifadeler için değil, aynı zamanda “ifade özgürlüğünün İslamofobik ve antisemit amaçlar doğrultusunda kullanımı” için de geçerli (AİHM, 16 Kasım 2004 t.k., Norwood vs. Birleşik Krallık, D. n° 23131/03; Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, 11 Ekim 1979 t.k., Glimmerveen ve Hagenbeek vs. Hollanda, D. n° 8348/78; AİHM, 1. Bölge 20 Şubat 2007 t.k., Ivanov vs. Rusya, n° 35222/04).

Kronoloji kesin olmasa da son zamanlarda  Mahkeme 17. maddenin bu radikal mekanizmasını harekete geçirmek konusunda daha ketum görünüyor. Hoşgörüsüz söylemleri pek de hoşgörmeyen hükümlerini yumuşatmasalar da Avrupa’nın yargıçları, bu söylemleri Sözleşme’nin koruma alanının dışında tutmaktan imtina ederek kendilerini ifade özgürlüğü alanına çekiyor ve 10. maddenin 2. fıkrasında öngörülen saikler doğrultusunda bu özgürlüklere getirilmesi muhtemel kısıtlandırılmaların önüne geçmeyi tercih ediyorlar. Bu amaç doğrultusunda iki yöntem uygulanıyor. Irkçı, ayrımcı veya inkârcı söylemler için Mahkeme bazen 17. madde sorununu olduğu gibi atlamayı tercih ediyor (AİHM, 2. Bölge 16 Temmuz 2009, Féret vs. Belçika, D. n° 15615/07, § 52 – HÖG 19 Temmuz 2009; AİHM, 5. Bölge 7 Haziran 2011 t.k., Bruno Gollnisch vs. Fransa, D. n° 48135/08 – HÖG 24 Temmuz 2011; ayrıca bkz. AİHM, 5. Bölge 9 Şubat 2012, Vejdeland ve diğerleri vs. İsveç, D. n° 1813/07 – HÖG 10 Şubat 2012). Başkaca ve özellikle karikatürlerle ilgili söylemler için Avrupa’nın yargıçları bu mekanizmayı harekete geçirmeyi bilhassa reddediyorlar (AİHM, 5. Bölge 2 Ekim 2008, Leroy vs. Fransa, D. no 36109/03 – HÖG 6 Ekim 2008, § 47).

Ancak Perinçek kararında Avrupa hükme oldukça alışılmadık bir tarzda vardı. Hak suistimali konusundan kaçınmak yerine, tutup kimseciklerin sormadığı bu soruya cevap verme inisiyatifini üstlendi.

Takdire şayan bir hukuki pedagoji kaygısıyla Mahkeme, “Davalı hükümet böyle bir talepte bulunmadığı halde, Sözleşme’nin 17. maddesi uyarınca, davacının ifadelerini 10. maddenin uygulama alanından muaf tutmanın” daha uygun düşüp düşmeyeceğini sordu (§ 49). Bir ilk olarak Strazburg’un analizi oldukça ibret verici, zira olumsuz cevap verebilmek için Mahkeme İsviçre’yi mahkum etme kararının kavramsal temellerini çoktan çizmişti bile.

Bu yüzden hâkimler Avrupa hukukunda tarihsel demirbaş sayılan ve ifade özgürlüğüne adanmış şu önermeyi hatırlatarak başlıyorlar: “çarpıcı, şok etkisi yaratan, yahut endişe verici düşünceler de 10. madde tarafından korunmaktadırlar” (§ 51). 1976 yılının ünlü Handyside vs. Birleşik Krallık kararının ürünü olan bu önermenin kimi zaman içi boşaltıldı (bkz. özellikle AİHM, B.D. 13 Temmuz 2012, Raëlien Önergesi vs. İsviçre, D. n° 16354/06 hakkında HÖG 18 Temmuz 2012). Bunun 2013 Aralığında günümüz zevkine uydurulması hoş karşılanmalı. Mahkeme böylece “nefret ya da şiddeti körükleme amacı güden bir söylem” ve “mevzubahis olayların kurbanlarına saygısızlık” (§ 52) kapsamına girmedikleri halde dava konusu ifadelerin “provokasyona açık” olduğunu teslim edebildi (§ 51), çünkü yine hâkimlere göre “davacı söz konusu yıllarda [Ermenistan’da] katliamlar ve tehcirler meydana geldiğine hiçbir zaman itiraz etmemiştir ancak bununla birlikte 1915’deki bu olaylar hakkında hukuki olarak ‘soykırım’ nitelemesi yapılmasını reddetmektedir” (§ 51; bu konuda bkz. Dirk Voorhoof, “Perinçek Judgment on Genocide Denial.” ECHR Blog, 7 Ocak 2014). Yani ifadelerin yazarı “ifade özgürlüğü hakkını Sözleşme’nin lafzı ve ruhuna aykırı amaçlar için kullanmış ve bu şekilde 10. maddeyi amacından saptırmış” bulunmamaktadır (§ 52).

Sözleşme’nin 17. maddesini uygulamayı reddedebilmek ve “davalı, hassas ve hoşnutsuzluk yaratacak soruları dahi açıkça tartışabilme hakkını ihlal etmiş değildir” sonucuna varabilmek için Mahkeme yepyeni ve dikkate şayan bir formül yontar: “Bu hakkın hür kullanımı, ifade özgürlüğünün temel öğelerinden biridir ve demokratik, hoşgörülü, çoğulcu bir toplumu totaliter rejimler ve diktatörlüklerden ayırır” (§ 52).

Başlı başına bu tür bir ifade kendisinin demokrasinin liberal temelleriyle bağını vurgular, zira Castoriadis’in meşhur sözleriyle, “kendi kendini yok etme riskini alarak bu ihtimale meydan okuyan tek siyasi rejim” olan demokrasi (Cornélius Castoriadis, Les carrefours du labyrinthe, 3. Cilt. Paris: Seuil, 1990, s. 417-418) “açıklıkta kendi gücünü bulduğu kadar zayıflığı ile de yüzleşir” (bkz. bizim makalemiz, “La liberté d’expression des personnages politiques en droit européen: ‘De la démocratie à Strasbourg.’” Cahiers de la Recherche sur les Droits Fondamentaux. 2010, n° 8, s. 114).

Her ne kadar ümit verici ve övgüye değer olsa da bu olumlamaya Mahkeme’nin razı olduğundan daha fazla önem atfetmemek gerekir. Hak suistimalinin kabul edilemezliği ilkesinin Strazburg’da “nadiren uygulamaya konduğu” şüphesiz daha önce de parmak basılmış olan bir mesele (§ 49). Fakat yine Avrupa hukuku emsallerini ölçüt alarak Mahkeme, “herhangi bir ifadenin 17. maddenin kapsamında sayılması için aranan tahammül sınırının, söylemin nefret ve şiddeti körüklemek gayesi güdüp gütmediğini bilmekte yattığını” hatırlatıyor (§ 52).

Avrupa’nın yargıçlarının tekrarlamakta tereddüt etmedikleri düşünceye göre: “Nüfusun belirli kesimlerine yahut belirli gruplara hakaret etmek, aşağılamak veya karalamak suretiyle yapılan saldırılar veya ayrımcılığa teşvik, yetkililerin, ifade özgürlüğünün nüfusun bu kesim veya gruplarının haysiyet ve dolayısıyla emniyetine kastedecek şekilde sorumsuzca kullanımı karşısında, ırkçı söylemlerle mücadeleye öncelik tanımaları için yeterlidir” (§ 46). Bu özellikle “siyasi söylemler” için geçerli. “Demokratik devletlerde toplumsal barış ve siyasi istikrara tehdit oluşturacak şekilde dini, etnik ve kültürel önyargılara dayalı nefreti körükledikleri” takdirde (§ 46 – bkz. AİHM, 2. Bölge 16 Temmuz 2009, Féret vs. Belçika, D. n° 15615/07, § 73 – HÖG 19 Temmuz 2009) bu söylemler, prensipte sahip oldukları ayrıcalıklı statü ve Sözleşme’nin sunduğu koruma avantajını kaybederler (bkz. HÖG 20 Mart 2013).

Diğer bir deyişle, “ifade özgürlüğünün sorumsuz kullanımı” gibi tartışılır bir fikirden vazgeçmeyi reddederek Avrupa Mahkemesi, demokratik değerler uğruna ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına mahal veren kamusal tartışmaya getirilmesi muhtemel bir aksiyolojik çerçevenin temellerini gözetiyor (bu hükmün bir eleştirisi için, bkz. “La liberté d’expression des personnages politiques en droit européen: ‘De la démocratie à Strasbourg,’” a.g.e). Avrupa’nın yargıçlarının bilhassa üzerinde durdukları gibi, “nefreti körüklemek bulgusu için şu ya da bu şiddet eylemine yahut suç teşkil eden herhangi bir başka eyleme çağrı yapma şartı aranmaz” (kamusal tartışmanın aksiyolojik çerçevelendirilmesi meselesi hakkında bkz. AİHM, B.D. 13 Temmuz 2012, Raëlien Önergesi vs. İsviçre, D. n° 16354/06 hk. HÖG 18 Temmuz 2012 ve AİHM, 5.Bölge 9 Şubat 2012, Vejdeland ve diğerleri vs. İsveç, D. n° 1813/07 hk. HÖG 10 Şubat 2012).

2012 yılının Ekim ayında varılan Molnar vs. Romanya kararı bu minvalde özellikle anılıyor, ki burada Mahkeme, etnik nefret, ayrımcılık ve anarşiye davet eden afişler dağıtmış olan bir şahsın başvurusuna hak suistimali gerekçesiyle adaletin kılıcını indiriveriyor. Nitekim bu kararda ifade özgürlüğünün kapsamı hışımla daraltılırken, “bu mesajların bir kısmı içerikleriyle şok etkisi yaratmasalar da bir diğer kısmının bilhassa Romanya bağlamında nüfus bünyesindeki gerilimlerin süregelmesinde payı olabilir” ve “Sözleşme’nin ve demokratik bir toplumun temel değerlerine karşı gelecek ve toplum düzenini önemli ölçüde bozacak şekilde Roman ve homoseksüel azınlıklara karşı nefret uyandırmayı hedeflemektedirler” ifadelerine yer veriliyor (AİHM, 3.Bölge 23 Ekim 2012 t.k., Molnar vs. Romanya, D. n° 16637/06, § 23).

Demek ki “açıkça tartışma hakkı,” söz konusu söylemler “nefret” alanına girer girmez sınırlarına ulaşmış oluyor. Aralık 2013 kararında Avrupa’nın hak suistimalini açıklığa kavuşturma çabaları ortada olduğu halde mekanizmayı sarmış olan kararsızlığın düzeyini indirmeye kâfi değil. Bu sonuncusu bilfiil “nefret” gibi son derece öznel ve soyut bir kavrama endeksli olup üstelik her an gerçekleşebilecek şiddet riskiyle—ya da A.B.D Anayasa Mahkemesi bünyesinde sıkça başvurulan tabiriyle “clear and present danger [İng.]” ile—sınırlı da değil. Bunun hafife alınabilecek bir tarafı yok, zira Avrupa standartları bilfiil, ifade özgürlüğünün sınırları konusunda her türlü kuşkunun ilga edilmesini, “düşüncelerin özgürce oluşturulmasında ve demokratik tartışmalarda sıkıntı yaratıp caydırıcı etki yapacağı [‘chilling effect,’ İng]” gerekçesiyle şart koşuyor (bkz. AİHM, 2. Bölge 25 Ekim 2011, Altuğ Taner Akçam vs. Türkiye, D. n° 27520/07, § 81 –HÖG 26 Ekim 2011; bkz. aynı zamanda  AİHM, 5. Bölge 11 Temmuz 2013, Morice vs. Fransa, D. n° 29369/10 [Büyük Daire’ye gönderildi] hk. HÖG 14 Ağustos 2013).

****

Perinçek kararıyla AİHM nefret söylemleri hakkındaki hükmünden pek de sapmış sayılmaz. İsviçre’yi mahkum edebilmek için Avrupa’nın yargıçlarının işleme koyduğu takrir, aşırıcı söylemlere daha fazla koruma getirmeden birtakım ifadeleri hakaretamiz söylemler kapsamından çıkardı. Bir Ermeni soykırımının olup olmadığı tartışmasında da aynı şey geçerli. Tarihi veriler üzerine dönen bir tartışmanın hak suistimali ilkesine toslamadan ifade özürlüğü meselesiyle sınırlı kalabileceği görüşü duyulmadık şey değil. Daha önce de Mahkeme Yukarı Karabağ çatışmaları süresince yaşanan katliamlar konusundaki tartışmalar (AİHM, 1. Bölge 22 Nisan 2010, Fatullayev vs. Azerbaycan, D. n° 40984/07 – HÖG 26 Nisan 2010) ya da Cezayir’de işkence (AİHM, 5. Bölge 15 Ocak 2009, Orban ve diğerleri vs. Fransa, D. no 20985/05 – HÖG 17 Ocak 2009) hakkında aynı hükme varmıştı. Fakat Ermeni soykırımını inkâr eden ifadeleri koruma sorunu ister istemez Holokost’un inkârının önlenmesi meselesini gündeme getiriyor.

Garaudy vs. Fransa vakasından sonra Mahkeme bu tür inkârcılık durumlarında hak suistimali maddesini atlatmakta kuşkusuz hep başarılı oldu (bkz. özet AİHM, 5. Bölge 7 Haziran 2011 t.k., Bruno Gollnisch vs. Fransa, D. n° 48135/08 – HÖG 24 Temmuz 2011). Aynı şekilde, gündemdeki Perinçek vs. İsviçre olayında ve 17. madde aşamasında Mahkeme, dava konusu ifadelerin “Osmanlı İmparatorluğu’nun gerçekleştirdiği eylemleri haklı çıkarma teşebbüsüyle özdeşleşmesi” konusundaki “soruyu cevaplandırma zorunluluğu duymadığına” (§ 53) hükmederek bu zorlukları en hafif tabiriyle tuhaf bir tarzda geçiştirdi. İşte tam bu noktada, soykırımın inkârla mazur gösterilmesi meselesi Holokost’a yönelik inkârcılığın engellenmesindeki anahtarlardan biri.

Holokost’a yönelik inkârcılık hakkındaki geçmiş hükmünü tersine çevirmeden işbu davada İsviçre’yi mahkum edebilmek isteyen Avrupa yargısı artık bu hayati sorgulama ve polemikten kaçamazdı.

İfade özgürlüğünün kapsamlı bir vizyonu: Tarihi ve siyasi tartışmanın tepesindeki koruyucu halenin erdem ve neticeleri

Zengin ve çelişkili: Tarih ve hukuk arasındaki ilişkiyi böyle nitelendirebiliriz. Bunun en şaibeli göstergelerinden biri “bellek kanunları”dır, zira yasa koyucu kendini tarihçi yerine koyma hırsına kapılmıştır (bkz. özet Marc Frangi, “Les ‘lois mémorielles’: de l’expression de la volonté générale au législateur historien.” RDP, 2005, n° 1, s. 241 ve devamı). Netice itibariyle, yargıçlar hep aynı zorluklarla karşı karşıya kaldıkları sürece Mahkeme’nin kendisi de açığa çıkmış oluyor. Böylesi bir mevzide Mahkeme, “hâlihazırda tarihçiler arasında süregitmekte olan bir tartışmaya dair tarihsel sorularda hakemlik yapmak Mahkeme’ye düşmez” ısrarıyla iki kat ihtiyatlı davranmaktadır (§ 99) ve “ne Ermeni halkına Osmanlı İmparatorluğu eliyle 1915’den itibaren yaşatılan katliam ve tehcirlerin somutluğu ne de bu verileri hukuken ‘soykırım’ olarak adlandırmanın uygunluğu konusunda beyan yönüne gideceğini derhal netleştirmeye” bilhassa özen gösterir (§ 111).

Fakat durum o ki kanun daha da ileri gitmektedir. Tarih’in birtakım sancılı—ve çoğunlukla iç bulandırıcı—sayfalarının doğruluğunun sorgulanmasına tepki olarak yasa koyucu-tarihçi kimi zaman, soykırımın da dahil olduğu insanlığa karşı işlenen suçların gerçekliğinin sorgulanması [contester] anlamındaki “inkârcılığı” cezalandırıp engelleyen bir yasa koyucu-yaptırımcıya dönüşüverir.

Yani eğer inkârcı ifadeler demokratik değerleri zorluyorsa bu engellenmelerinin zorluğundan kaynaklanıyor. Bu noktada Mahkeme’nin de belirttiği gibi, bir soykırım olgusunun sorgulanmasına getirilecek cezai yaptırımın ifade özgürlüğünün bünyesine müdahale teşkil edeceği gerçekten kesindir (§ 56) ama henüz netleşemeyen, ifade özgürlüğünün bu dip köşesine bir demokraside müsaade edilip edilemeyeceğidir. Avrupa’daki koşullara göre formüle edersek yapılması gereken, kısıtlamada Sözleşme’ye uygunluğun üç vazgeçilmez gereği şartını aramaktır: müdahalenin kanun tarafından öngörülmesi (§ 57), meşru bir amaç gütmesi (§ 73) ve hepsinden önemlisi “demokratik bir toplumda gerekli olması” (§ 76).

Hem söz konusu Perinçek vs. İsviçre davasında hem de Avrupa mahkemelerinde sık sık meydana geldiği gibi davanın neticesini belirleyecek olan üçüncü ve son kriterdir. Elbette Mahkeme, hukuki yaptırıma gerekçe teşkil eden metinde “ceza hukukunun madde 261a, 4. fıkrasında kullanılan ‘soykırım’ teriminin […] kesinliği” hakkında birtakım “şüpheler” ifade eder (§ 71 – birinci noktada karşılaştırma için HÖG 20 Mart 2013). Ancak “durumun özel şartlarını” göz önüne alarak “cezai müeyyidenin davacı tarafından beklenilir olduğu” zira “bir hukuk doktoru ve işbilir bir siyasi kişilik olarak bu tür söylemlerle İsviçre’de nihayetinde cezai müeyyideye tabi tutulacağını hesaba katabileceğine” hükmeder (§ 71 – bu konuda bkz. AİHM, 5.Bölge 6 Ekim 2011, Soros vs. Fransa, D. n° 50425/06 – HÖG 6 Ekim 2011). Hâkimler Sözleşme’ye uygunluğun ikinci şartı üzerinde daha fazla vakit kaybetmeden karar kılar: “alınan kanuni önlem ötekinin hakkını korumak ve Osmanlı İmparatorluğu tarafından 1915 yılından itibaren Ermenilere yaşatılan zulmün mağdurlarının aile ve yakınlarının haysiyetini gözetmeyi hedefleme eğilimindeydi” (§ 75). Ama daha da önemlisi, Mahkeme dava konusu ifadelerin “ ‘düzeni’ ciddi düzeyde tehlikeye attığını” kabul etmemektedir (§ 75).

Böylece, “üçüncü kişileri korumak; bir yandan vahşetin mağdurlarının aile ve yakınlarının haysiyetini, öte yandan da davacının ifade özgürlüğünü gözetmek gereğini dengedetutma egzersizi birdenbire bu sonuncu tarafın şanslı gününde sonuçlanıyor (§ 111 –ciddi sonuçları olan bu denge için bkz. AİHM, B.D. 3 Nisan 2012, Van Der Heijden vs. HollandaD. n° 42857/05 hk. HÖG 5 Nisan 2012, birinci nokta; ayrıca bkz. HÖG 20 Mart 2013 birinci nokta). Fakat Strazburg’un dengesini, ifade özgürlüğünün ihlâli tutanağı lehine bozacağı kesin olan üç seri öğe vardır.

Birincisi, Mahkeme dava konusu söylemin nesne ve tabiatının Sözleşme gereğince daha kuvvetli bir koruma gerektirdiğine kanaat getirmiştir. Artık bu sadece “1915 ve sonraki yıllardaki olayların ‘soykırım’ olarak nitelendirilmesi temasının kamuoyunun önem ve ilgisine mazhar olması” meselesi değildir (§ 112). Hepsinden önemlisi, Avrupa’nın yargıçları şu tespitte bulunuyorlar: “Müdahalelerden birinin 1923 Lozan Anlaşmasını anmayı hedefleyen bir konferansta cereyan etmesinin bilhassa gösterdiği gibi davacının beyan ve tezleri özü itibariyle tarihi bir çerçevenin içinde yer almaktadır.” Üstelik, taraf şahıs “iki devletin, yani bir tarafta Türkiye, öbür tarafta Ermenistan’ın ilişkilerini etkileyen bir soru üzerine, bir siyasetçi olarak” kendisini ifade etmiştir. Mahkeme “bir suçun nitelemesi olarak bu soru aynı zamanda hukuki bir yan anlam içermektedir” sonucuna varır. Bu şartlar altında varılan hükme göre “davacının söylemi hem tarihi, hem hukuki ve hem de politiktir” (§ 112).

Söylemin bu şekilde nitelendirilmesi tabii ki zararsız olmaktan çok uzaktadır. Aslında, iş dava konusu tartışmanın tarihsel rengine geldiğinde Mahkeme sürekli olarak altını çizmektedir ki “tarihsel gerçeklerin araştırılması ifade özgürlüğünün bütünleyici bir parçasıdır” (§ 99) ve “her ülke kendi tarihinin açık ve sakin bir şekilde tartışılabilmesi için çaba göstermeye davet edilir” (§ 103). Tarihi konunun “polemik konusu ve hassas” olması bu zorunluluğu ortadan kaldırmaz (AİHM, 5. Bölge 15 Ocak 2009, Orban ve diğerleri vs. Fransa, D. no 20985/05 – HÖG 17 Ocak 2009, § 35; AİHM, 1.Bölge 22 Nisan 2010, Fatullayev vs. Azerbaycan, D. n° 40984/07 – HÖG 26 Nisan 2010). Milli tarihle ilgili tartışmalara yönelik hoşgörülü tutum konusunda Avupa Türkiye’ye şimdiye dek birçok defa ders vermiştir (§ 105-110; bkz. AİHM, 2. Bölge 14 Eylül 2010, Dink vs. TürkiyeD. n° 2668/07 – HÖG 19 Eylül 2010; AİHM, 2. Bölge 20 Mayıs 2010, Norma Jeanne Cox vs. Türkiye, D. n° 2933/03 – HÖG 20 Mayıs 2010; AİHM, 2. Bölge 25 Ekim 2011, Altuğ Taner Akçam vs. Türkiye, D. n° 27520/07 – HÖG 26 Ekim 2011).

Söyleme siyasi nitelik atfetmek ona ayrıcalıklı bir koruma sağlamanın da önünü açmış olur (bkz. HÖG 20 Mart 2013). Fakat daha da ilginci, davacının ifadelerinin şimdiye dek görülmedik biçimde “hukuki söylem” olarak etiketlenmesidir (§ 112). Bunun yerine örneğin avukatların ifade özgürlüğüne sağlanan ayrıcalıklı himayeyi anımsatmak elbet makul olabilirdi (bkz. AİHM, 5. Bölge 11 Temmuz 2013, Morice vs. Fransa, D. n° 29369/10 – HÖG 14 Ağustos 2013 –B.D. ye gönderildi), ama tek başına ele alındığında “hukuki söylem” fikri oldukça bulanık. Soykırım gibi hukuki bir nitelemenin uygunluğu hakkındaki tartışmaları korumak için akademik tartışma kavramına başvurmak şüphesiz daha anlamlı olurdu (üniversitede ifade özgürlüğü konusunda bkz. AİHM, B.D. 15 Mart 2012, Aksu vs. Türkiye, D. no 4149/04 hk. HÖG 21 Mart 2012). Ancak önemli olan tek şey kesinlikle söz konusu söylemin “nefret söylemi” olarak nitelendirilmemiş olması ve bunun mümkün kıldığı korumanın düzeyi, çünkü Avrupa hukukuna göre böyle bir niteleme akademik yahut politik söylemlere tanınan ayrıcalıklı korumayı yerle bir ederdi (bkz. özet HÖG 24 Temmuz 2011 ve HÖG 10 Şubat 2012).

İkincisi, Ermenistan’daki 1915 olaylarının “hukuki nitelendirilmesi hakkında toplumda ve bilhassa bilimsel toplulukta ‘genel mutabakat’ sağlandığını söyleyebilmek çok zor” görüşüyle Mahkeme, Ermeni soykırımını inkâr eden söylemlerin cezalandırılmasının meşruiyetini daha da zayıflatmış oluyor (§ 114-115). Aynı şekilde Mahkeme dikkat çekiyor ki “şimdiye dek (dünyadaki 190 devletten) sadece 20 küsür kadarı Ermeni soykırımını resmi olarak tanımıştır” (§ 115 – bkz. ek § 30-39; bugün sadece Lüksemburg İsviçre’ninkiyle karşılaştırma götüren bir ceza kanununa sahip). Karşılaştırma ölçütü olarak bütün dünyayı almak doğrusu çok garip, zira Strazburg oturumuna hâkim olan ilke, tüm dalgalanmalarına rağmen bir Avrupa mutabakatı sağlamaktı (bkz. özet HÖG 26 Şubat 2013, 2A noktası konusunda). Fakat Mahkeme burada özel bir görüş açısından bakıyor. Bu şekilde uluslararası hukukta “‘soykırım’ın oldukça iyi tanımlanmış bir hukuki kavram” olduğu ve “ispat edilmesi güç olmasına rağmen hayli dar bir kavramın söz konusu” olduğu dile getiriliyor (§ 116). Daha sonra da yazıldığı itibariyle: “her halükarda, söz konusu olaylar gibilerinde—özellikle de bilimsel—bir ‘genel mutabakat’ sağlanabileceği dahi şüphelidir zira tarihsel araştırma, tanımı itibariyle tartışmalı ve tartışılabilir olup kesin sonuçlara ve nesnel yahut mutlak gerçeklere varmaya elverişli değildir” (§ 117).

Bu zincirleme tespitler yine de insanı düşündürüyor. Öncelikle Mahkeme, işbu tartışmalı konu hakkındaki tüm analizini dayandırdığı varsayımı daha da şüpheli kılıyor: davacının “söz konusu yıllarda [Ermenistan’da] katliamlar ve tehcirler meydana geldiğine hiçbir zaman itiraz etmemiş olup bununla birlikte [1915’deki] bu olaylar hakkında hukuki olarak ‘soykırım’ nitelemesi yapılmasını reddettiği” gerçeği (§ 51). Bu ayrım aldatıcı olabilir: “basit bir inkâr ile, dilbilimsel anlamda yapay olabilen ve incelikli hüsn-ü tabir sayesinde becerikli bir konuşmacı tarafından kolayca tersine çevrilebilen ufaltma ya da mazuriyet [la minimisation ou la justification] arasındaki fark” (Hâkim Vučinić ve Hâkim Pinto de Albuquerque’nin karara kısmi muhalefet niteliğindeki kanaati § 19). Hal böyleyken hâkimler tartışmada kâh hukuki unsurlarda kâh tarihi unsurlarda dayanak arayarak kendileri de ‘Ermeni katliamları’ tarihi olgusunun inkârı ile ‘soykırım’ hukuki nitelemesinin tartışılması arasında yaptıkları ayrımın Bizansvâri çetrefilliğini gizlemekte zorlanıyorlar (bu bağlamda bkz. Noelle Quenivet, “Perincek v Switzerland and the Armenian ‘genocide,’” Euro Rights Blog, 29 Aralık 2013).

Source: http://goo.gl/HoL1FJ Nicolas Anelka was recently fined for  ₤80,000 and was suspended (5 match ban) by the British Football Association for celebrating his scoring with a quenelle sign

Source: http://goo.gl/HoL1FJ
Nicolas Anelka “quenelle” hareketi yaptığı gerekçesiyle İngiltere Futbol Federasyonu tarafından beş maçtan men ve 80 bin sterlin para cezasına çarptırıldı.

En önemlisi, Avrupa’nın bu gerekçelendirmesi Ermeni soykırımını hedef alan inkârcılık ile Holokost’u hedef alan inkârcılık arasında fark olup olmadığı sorusunu gündeme getiriyor. Mahkeme iki sebepten ötürü “işbu vaka Holokost suçlarının inkârı ile ilgili davalardan bariz şekilde ayrılır” sonucuna varıyor. Bir yandan, o vakalarda hüküm giyen şahıslar “sadece bir suçun hukuki nitelendirmesini sorgulamakla kalmamış, örneğin gaz odalarının varlığı gibi yer yer oldukça somut tarihi gerçeklikleri inkâr etmişlerdir.” Öte yandan, Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi esnasında “Nazi rejimi tarafından işlenen suçların” cezalandırılması için “bariz bir hukuki temel” oluşmuş ve bununla bağlantılı olarak “uluslararası bir mahkeme tarafından tarihi gerçeklerin açıkça saptandığına hükmedilmiştir” (§ 117).

Lafı daha fazla döndürmeden söyleyiverelim: Bu tür bir gerekçelendirme ikna edici olamıyor. Elbette ki Holokost adı altında anılan Nazi suçlarının varlığı ve boyutu kuşku götürmez. Yine de, yirminci yüzyılın başındaki Ermeni olayları ve katliamlarının suretinde, Nürnberg hükmünün kendisi de birçok tarihçinin üzerinde çalıştığı bir tarihi gerçeklik olmaktan muaf değil. Öte yandan azınlıkta kalan iki yargıcın belirttiği gibi Ermenilere yapılan katliamları da özellikle antlaşmalar aracılığıyla tanıyan geniş bir hukuki ve uluslararası platform oluşmuştur (Hâkim Vučinić ve Hâkim Pinto de Albuquerque’nin karara kısmi muhalefet niteliğindeki kanaati, § 2-10). Bu iki tarihi gerçek arasında, birinin hukuki tutanaklara geçmiş bir kesinlik arz ettiği ancak öbürünün buna sahip olmadığı saikiyle yapılan ayrım tamamen yapaydır.

Avrupa’nın gerekçelendirilmesinin devamı daha da ilginç:

Üçüncüsü, Mahkeme aslında Türk hükümeti tarafından öne sürülen bir argümanı sahiplenmiştir (§ 96): “Holokost’un inkârı bugün antisemitizmi körükleyen ana motordurki bu olgu günümüzde de geçerli olduğundan, uluslararası topluluk taviz vermeyeceğini ve teyakkuz halinde olduğunu göstermelidir”(§ 119). Tam da bu noktada Ermeni soykırımının inkârı—kendi içerisinde Ermenilere karşı nefreti beslemeye elvermediğinden olsa gerek—farklı görünüyor olmalıdır. Bu dramın günümüzdeki inkârları daha çok Ermenistan ve Türkiye arasındaki diplomatik gerginlikler ve milliyetçi dalgalar bağlamında yer buluyor. Bu ikinci ülkenin samimiyetsizliği kafa karıştırıcı çünkü “Holokost’dan sorumlu nasyonal-sosyalist rejim bağlamının aksine” Ermeni soykırımının inkârının “şu ya da bu devletin rehabilitasyonu” (§ 119) hedefi gütmediğini iddia etmeye cüret ediyor. Buna karşın Türk devleti Ermeni halkına uygulanan katliamlarda oynadığı rolü—ya da daha doğrusu, seleflerinin rolünü—en aza indirmek çabalarından asla imtina etmedi.

Ancak Holokost’a yönelik inkârin kalbinde yuvalanmış olan antisemitizm ister aşikar ister gizli olsun, ırkçılık, İslamofobi ve homofobi ile aynı muhteviyattadır. Bunu itiraf etmek kesinlikle Holokost tartışmalarını engelleyen bütün düzenlemelere açık çek vermek anlamına gelmez, fakat böyle bir argüman bu suç ve diğer soykırımlar arasında somut ve mantıklı bir ayrıma dayanak sağlar, üstelik de Mahkeme’nin “Osmanlı İmparatorluğu’nun gerçekleştirdiği soykırım politikalarının bir Ermeni’ye çektirdiği acılar, Nazilerin soykırım politikalarının bir Yahudi’ye çektirdiği acılardan daha az ağırlık taşır” şeklinde çözüm getirmeye çalıştığı eleştirilere mahal vermeden (Hâkim Vučinić ve Hâkim Pinto de Albuquerque’nin karara kısmi muhalefet niteliğindeki kanaati, § 22). Değişik belleklerin korunmasında “iki ölçüt-iki tartı” anlayışı hezeyanlı hayalleri öyle güzel besliyor ki bu minvaldeki bütün yanlış anlamaları önleyip ortadan kaldırmak herhalde ki fuzuli olmaz.

Mahkeme’nin kendi analizini daha ileri götürmemiş ve doğuracağı bütün sonuçların çıkarımını yaparak ortaya koymamış olması bu yüzden esef vericidir. Mahkeme’ye göre, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını mazur gösteren şey, tarihi bir gerçeğin saf inkârının yanı sıra, gidişatında ayrımcı ve kin besleyici erek bulunmasıdır.  Kabul edilebilir olsa da bu açıdan bakıldığında, Holokost’a, kendisine mahsus, emsalsiz bir düzenleme sağlanamaz zira başka soykırımlar da buna tabi olabilir: Ruanda’daki soykırımın en büyük mağduru olan Tutsi etnik grubuna karşı ırksal nefrete teşvik niyetiyle soykırımın inkâr edilmesi örneğinde olduğu gibi.

Bu bakımdan Hâkim Raimondi ve Hâkim Sajó’nun karar lehindeki kanaati büyük değer taşıyor. Şaşırtıcı bir şekilde, İsviçre’nin mahkumiyetini onaylayan çoğunluğa katılmalarına rağmen bu iki yargıç “bu kararı ilgilendiren insanlara karşı”—burada Ermeni toplumu kastediliyor—“duruşlarını netleştirmek gibi özel bir ahlaki yükümlülük” taşıdıklarına hükmediyorlar. Nitekim söyledikleri, kararın kendisinde de çok daha net bir şekilde ortaya konabilirdi: “Davacının sözleri saygısızca, hatta korkunç da olsa, söz konusu topluluğun insanlık onurunu rencide edici [‘ne diminuent pas l’humanité’] değildir. Elbette inkârcı ifadeler nefret ve şiddeti körükledikleri ölçüde, ayrıca tarih ve o topluma hâkim olan toplumsal şartlar ışığında gerçek bir tehlike arz ediyorlarsa, suç unsuru teşkil edebilirler. Ancak İsviçre’de bu unsurların hiçbiri mevcut değildir” (Karar lehinde ortak kanaat).

Her halükârda Mahkeme, soykırımların inkârının (bir gruba duyulan nefret kaynaklı inkârcılık haricinde) cezalandırılmasına karşı pozisyonunda inat etse de soykırımın resmi olarak tanınmasını sağlayan kanunlara rahatlıkla göz yumabiliyor. Soykırımların inkârına yönelik ceza tasarısını 2007’de kabul eden İspanya Anayasa Mahkemesi’nin hükmü haricinde (§ 121) Avrupa hukuku, Fransa Anayasa Mahkemesi’nin Şubat 2012 kararına “kayıtsız kalmadığını” gösteriyor (§ 123). Esasen, Fransız yargısı hukuken tanınan soykırımların varlığının inkârını engellemeyi hedefleyen bir yasa tasarısını Anayasaya aykırı ilan etmişti (Anayasa Mahkemesi, 28 Şubat 2012 t.k. n° 2012-647 DC – HÖG 2 Mart 2012). Dolayısıyla Mahkeme [AİHM] için bu karar “tam olarak gösteriyor ki bir yandan soykırım gibi birtakım olayların resmi olarak tanınması ile, öte yandan resmi görüşü sorgulayan kişilerin cezai müeyyidesinin anayasaya aykırı bulunması arasında a priori bir çelişki bulunmamaktadır” (§ 123).

Bu şartlar altında, hiçbir “hükümran toplumsal gerek,” davacıya verilen hükmü haklı çıkaramaz (§ 126). Verilen cezanın az miktarda olması bile Mahkeme’de merhamet uyandırmaz (§ 128), çünkü bir yaptırımın varlığı dahi “toplum hayatını ilgilendiren konularda kamusal alandaki tartışmalara katkıda bulunmaktan caydırma riski” taşımaktadır (§ 127 – bkz. AİHM, 2. Bölge 25 Ekim 2011, Altuğ Taner Akçam vs. Türkiye, D. n° 27520/07, § 81 – HÖG 26 Ekim 2011).

*****

Perinçek vs. İsviçre kararı mutlaka ki Avrupa’da ifade özgürlüğünün daha iyi korunması yolunda önemli bir adım. İsviçre’yi 10. maddeyi ihlalden (§ 129-130) suçlu bularak AİHM, yasa koyucu-tarihçinin işlevinin, tarihsel tartışmaların çerçevelenmesinde cezai yöntem kullanan bir yasa koyucu-yaptırımcı misyonuna doğru sapmasını kabul etmiyor.

Dolayısıyla, “ifade özgürlüğünün temel amaçlarından biri, kamu yararını ilgilendiren ve henüz tümüyle çözüme ulaşmamış sorular hakkındaki tartışmaları alevlendirmeye elverişli olan, azınlıkta kalmış bakış açılarını korumaktır” (§ 123) görüşüyle Mahkeme’nin hukuki duruşu kendi içerisinde hatırı sayılır bir yön değişimine işaret ediyor. Böyle bir savın, son derece sıradışı, azınlıkta kalmış ve tartışmaya açık karakterde fikirleri barındıran birtakım söylemler sebebiyle kamusal tartışmaların önemli ölçüde sınırlandırılmasına göz yuman Avrupa hukukunun yakın zamandaki emsal kararlarıyla uyum içinde olduğu söylenemez (bkz.  AİHM, B.D. 13 Temmuz 2012, Raëlien Önergesi vs. İsviçre, D. n° 16354/06 hk. HÖG 18 Temmuz 2012).

Yine de, 17 Aralık 2013’de Strazburg’da alınan ve halen Büyük Daire’de temyize gönderilebilecek olan (madde 43) kararın—önemini abartmaksızın ve gerekçesinin muhtevasını yanlış anlamaksızın—Avrupa hukuku için ne kadar önemli ve kesin bir dönüm noktası teşkil ettiğini görmemek imkansız.

Yeri gelmişken, aşırıcı söylemler sorunsalının İnsan Hakları Sarayı duvarlarının dışarısında olduğu gibi içerisinde de pek az mutabakat bulduğunu hatırlatmakta fayda var. Avrupa hukuku esasen iki tamamen zıt kavramsal eğilim arasında gidip gelmekte: bir yanda, sırf bazı değerleri (özellikle de belirli bir alan içerisinde çoğunlukta olanları) rencide etme yahut incitme ihtimallerinden ötürü birtakım hakaretamiz söylemleri kamusal tartışmalardan dışlayabilecek aksiyolojik bir çerçevelendirmeye sıcak bakan hukuki eğilim (bu minvalde, bkz. HÖG 18 Temmuz 2012); öte yanda ise, ne kadar küçültücü ve şoke edici olurlarsa olsunlar tartışma meydanına girebilsinler diye tüm söylemlere—demokratik açıklık uğruna—göz yuman, daha liberal bir hukuki eğilim. Ancak hoşgörüsüzlüğe hoşgörünün bittiği yer, doğrudan şiddete yönlendirebilecek ifadelerdir (bu minvalde, bkz. HÖG 8 Ağustos 2012).

Avrupa’nın yargıçlar topluluğunun tümünü etkisine alan bu ideolojik ve kavramsal kırılma noktası hakaretamiz söylem ve nefret söylemleri karşısındaki demokratik ve hümanist ikilemi mükemmelen göstermektedir. Dolayısıyla Mahkeme genellikle ya ucu ucuna çoğunluk sağlayarak (bkz. AİHM, B.D. 13 Temmuz 2012, Raëlien Önergesi vs. İsviçre, D. n° 16354/06 – HÖG 18 Temmuz 2012), ya da gerçekteki temel fikir ayrılığını yansıtmayan, görüntüde oybirliğiyle sonuca ulaşmaktadır (bkz. AİHM, 5. Bölge 9 Şubat 2012, Vejdeland vs. İsveç, D. n° 1813/07 hk. HÖG 10 Şubat 2012, sonuç). Tek bir kararın oluşum süreci bile gizli kararsızlıklar barındırabilir (karşılaştırma için AİHM, 2. Bölge 24 Temmuz 2012, Fáber vs. Macaristan, D. n° 40721/08 – HÖG 8 Ağustos 2012 ve AİHM, 2. Bölge 9 Temmuz 2013, Vona vs. Macaristan, D. n° 35943/10 – HÖG 23 Temmuz 2013).

Bu bağlamda, Perinçek vs. İsviçre kararı söz konusu kırılma noktasının belirtisi olmanın ötesinde, tam bir yol ayrımına işaret ediyor. Azınlıkta kalan iki yargıcın arzuladığı şekilde bir fikrin—soykırımın inkârının—kamusal tartışmalardan men edilmesinin (muhalif kanaat § 16) çoğunluk tarafından reddi, ilk bakışta, ifade özgürlüğüne nüanslı bir aksiyolojik yaklaşımın gelişmekte olduğu düşüncesini uyandırıyor. Oysa ki, daha derinlikli bir analizin gösterdiği üzere aslında çoğunluk, “Sözleşme tarafı devletler, ırkçılık, yabancı düşmanlığı ve etnik hoşgörüsüzlüğü teşvik eden söylem, toplantı ve başkaca her türlü yayınımı yasaklamak ve bunları örgütleyen bütün grup, dernek ve partileri dağıtmak yükümlülüğü altındadır” yönündeki görüşü reddediyor sayılmaz. Her halükârda Devletler, harekete geçme zorunluluğunda olmaksızın, Sözleşme’nin sunduğu ve ifade özgürlüğünü de kapsayan diğer hakları ihlal ediyor sayılmadan bu söylemlerle mücadele edebilirler.

Zira aslında Mahkeme Aralık 2013 tarihli kararıyla, nefret ve ayrımcılığı doğrudan körükleyen söylemleri, şiddete ya da somut kargaşaya teşvik şartı aramaksızın engellemeye izin veren aksiyolojik eğilimdeki mekanizmaları devre dışı bırakmış değil. Başka bir deyişle, Mahkeme, “inkârcı” düşüncenin başlı başına kamusal tartışmanın dışında bırakılmasını reddetse de, başka düşüncelerin bu şekilde dışlanmasını yasaklamış değil.

Bu tür bir sonuç karşısında, hukukçular başta gelmek üzere birçok gözlemcinin dilinde tüy bitiren soruya cevap yetiştirmek hayli cezbedici: Dieudonné M’bala M’bala’nın gösterilerinin Danıştay’ın da onadığı ihtiyati tedbirle yasaklanması, İnsan Hakları Mahkemesi’nin Fransa’yı ifade ve toplanma özgürlüğünü ihlalden mahkum etmesine yol açacak mı? Cevaben: konu hakkında kesin olan tek şey, hiçbir şekilde emin olamayacağımızdır.

Danıştay temyiz mahkemesi hâkimlerinin aldığı pozisyonun aksiyolojik eğilimi şüphe götürmüyor çünkü yasağın gerekliliğine hükmetmelerinin dayanağı, gösterinin “insanın değer ve prensiplerine, özellikle de haysiyetine ciddi şekilde kastetme” ve “nefret ve ırk ayrımcılığını kışkırtma” tehlikelerini arz ediyor olmasıydı (bkz. Danıştay [Dt], Yönetmelik [Yn.] Ref., 10 Ocak 2014, n° 374.508; Dt, Yn. Ref., 10 Ocak 2014, n° 374.528; Dt, Yn. Ref., 11 Ocak 2014, n° 374.552; N.B.: Fransa’da olay hakkındaki kamusal tartışma en bayağısından saçmalık ve çirkinliklerle dolup taştığı halde, her iki tarafın da nitelikli tavır aldığı, ateşli bir hukuki tartışma da başlamış oldu. Kaynaklarda eksiksizlik iddiasında bulunamasak da, aynı zamanda bkz.: Danièle Lochak, “On s’achemine vers une jurisprudence Dieudonné,” Le Monde, 7 Ocak 2014; Diane Roman, “‘Il y a plusieurs éléments inédits dans la décision du Conseil d’Etat’ sur Dieudonné,” Libération, 10 Ocak 2014; Denys de Béchillon, “Affaire Dieudonné: ‘Une réponse adaptée à une situation extraordinaire,’” Le Monde, 10 Ocak 2014; Frédéric Rolin, “L’ordonnance Dieudonné du Conseil d’État: une décision logique dans le contexte contemporain de la liberté d’expression,” Dalloz Etudiant, 10 Ocak 2014; Philippe Cossalter, “Affaire Dieudonné: un cas d’école,” Revue Générale du Droit, 9 Ocak 2014; Serge Slama, “Spectacle de Dieudonné: ‘L’interdiction est contestable juridiquement,’” Francetv Info, 9 Ocak 2014; Mathieu Touzeil-Divina, “Et si le juge du ‘Mur’ avait tout simplement accompli sa mission et non semé la Discorde?,” Chez Foucart, 12 Ocak 2014).

Dolayısıyla olur da gösterilerin aktör ve organizatörleri Strazburg’a başvurmaya karar verirlerse, Fransa’nın 10. maddeyi (ifade özgürlüğü) ve 11. maddeyi (toplanma özgürlüğü) ihlâl etmek suçlamasından kurtulması imkansız değil. Hatta eğer Mahkeme dava konusu ifadelerin “bir söylemin nefrete ve şiddete kışkırtmak amacı gütmesi” kapsamına girdiğine hükmederse (§ 52) yapılacak başvurunun 17. madde ve hak ihlâline dayalı reddi (cf. yukarıda 1°) engeline takılması ihtimal dışı değil.

Ama işte asıl hassas mesele, nefret söylemi nitelemesinin ta kendisi olduğundan ve bu da büyük ölçüde subjektiflik çağrıştırdığından, tereddüt hep galip geliyor. Aynı zafiyet dava konusu gösterilerin yasaklanmasına destek niyetine başvurulan argümanların bir kısmını da sarmış durumda. Keza haysiyet meselesi: “İnsan haklarının korunmasında haysiyet temel bir değer olarak görüldüğü halde, haklara kısıtlama getirilmesinin haysiyet saikiyle gerekçelendirilmesi muğlaklık yaratıyor” (Hâkim Raimondi ve Hâkim Sajó’nun karar lehindeki kanaati). Dahası, Avrupa’nın her türlü sorgulaması, duruma özgü koşulları bütünüyle göz önüne almak durumundadır: kısıtlamanın somut boyutundan başlayıp (ki burada ifadelerin cezalandırılmasının çok ötesine gidilerek gösteriler, bütünsel ve önleyici bir yasağa mahkum edilmiştir), yasaklanan söylemin olası siyasal ve sanatsal tabiatına ve dava konusu sözlerin birebir içeriğine kadar. Velhasıl hâlihazırdaki unsurlar ifade ve toplanma özgürlüğüne güçlü bir darbe vurulduğunu göstermekte ve dolayısıyla aynı ölçüde köklü ve dayanaklı bir gerekçelendirme ihtiyacını beraberinde getirmektedirler.

Şimdi: bir Devlet kimilerinin Sözleşme’ye dayalı özgürlüklerini, başkalarının haklarına ya da somut toplumsal düzene törenle kurban edemeyeceğine göre, Avrupa Mahkemesi’nin kamu asayişi argümanlarıyla yetinmesi hiç inandırıcı olmaz (gösteri ve karşı-gösteri hakları arasındaki bağ için bkz. AİHM, 1. Bölge 21 Ekim 2010, Alekseyev vs. Rusya, D. n° 4916/07 – HÖG 22 Ekim 2010 ve AİHM, 2. Bölge 24 Temmuz 2012, Fáber vs. Macaristan, D. n° 40721/08 – HÖG 8 Ağustos 2012), meğer ki nefret dolu ve ayrımcı tabiatı sebebiyle dava konusu sözleri Sözleşme’nin sunduğu korumadan tamamen mahrum bıraksın—ki böyle bir koz, farazi bir Dieudonné vs. Fransa davasında anahtar rolü oynardı.

 

Kararsızlık istikrarını koruyor, zira Avrupa’nın daha liberal eğilimdeki hükümleri bile, “yer ve zamanın özel koşulları [. . .] bazı sembollerin anlamını açık şekilde değiştirdiği takdirde” belirli imge ve ifadelerin kendi içerisinde yasaklanabileceğini teslim ettiğinden, “savaş suçları, insanlığa karşı işlenen suçlar veya soykırım” bu kapsamda hak istismarı kalemiyle Sözleşme’deki koruma alanından ipso facto dışlanacaktır (AİHM, 2. Bölge 24 Temmuz 2012, Fáber vs. Macaristan, D. n° 40721/08, § 58 – HÖG 8 Ağustos 2012). Bu sav “la quenelle” [bkz. çevirmenin notu] adıyla bilinen vücut hareketinin cezalandırılmasının alevlendirdiği tartışmayı da aydınlatmaya yarar.

Avrupa’nın ileride alacağı kararlara yönelik hiçbir tahmin boş ve aldatıcı müneccimlik alıştırmalarından öteye gidemez. Bu hukuki kararsızlık karşısında mevcut kanun [de lege lata] üzerinden ileriye yönelik analizler yetersiz kalsa da, nefret söylemlerine karşı ifade özgürlüğü konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hukukunun geleceği üzerine müstakbel kanun [de lege feranda] üzerinden tahmini değerlendirmelerin önünde bir engel yok (daha global bir değerlendirme için bkz. Profesör Petr Muzny tarafından düzenlenen ve 3 Nisan 2014 tarihinde Savoie Üniversitesi’nde gerçekleştirilecek olan “Demokratik bir toplumda aşırıcılıkla mücadele” konulu konferans).

Klasik ama her daim güncel bir ikilem olan aşırıcılıkla mücadelede, hakaretamiz söylemlerle mücadele kisvesi altında demokrasinin ve özgür kamusal tartışmanın bekçilerini demokratik açıklığın ruhunu yadsımaya iten hoşgörüsüzlük tuzağından kaçınmanın ne kadar önemli olduğunu bir kez daha hatırlatmakta fayda var (bu anlamda, bkz. özet HÖG 8 Ağustos 2012 sonuç ve “La liberté d’expression des personnages politiques en droit européen: ‘De la démocratie à Strasbourg,’” a.g.e., s. 114).

İfade özgürlüğü kisvesi altında Öteki’ye nefret besleyenlerin meşum hünerine kimse aldanmıyor elbette. İnkârcılık bunun en iyi ispatı çünkü “niyeti bozuk olan bir konuşmacı tarihsel ya da bilimsel araştırma görüntüsü altında rahatça ırkçılık, yabancı düşmanlığı ve hoşgörüsüzlüğü teşvik edebilir” (Hâkim Vučinić ve Hâkim Pinto de Albuquerque’nin karara kısmi muhalefet niteliğindeki kanaati, § 19). Keza kimilerinin antisemit ifadelerde bulunmak için siyasi veya sanatsal ifade özgürlüğünü seferber etmesi. Avrupa Kıtası’nda aşırıcı fikirlerin korkutucu bir güç kazandığı şu zamanlarda artık bu içgüdüsel cezai yaptırım refleksi anlaşılmaz değil.

Fakat kamusal tartışmadan bu fikirlere aracılık eden söylemleri—doğrudan şiddeti körüklemedikleri hallerde—kanunen dışlamak tehlikeli olduğu gibi ters de tepebilir.

Her şeyden önce ters tepebilir çünkü söylemlerin, siyasi arenada mücadele edilebilsinler diye serbest bırakılmak yerine, dışlanmaları—ki böyle bir kararın subjektifliği her daim tartışma yaratır—“demokratik kurumlara duyulan güveni zedeleyebilir” (AİHM, 2. Bölge 16 Temmuz 2009, Féret vs. Belçika, D. n° 15615/07, § 77 – HÖG 19 Temmuz 2009). Üstelik herkesçe bilindiği üzere cezai yaptırım bu söylemlerin sahipleri tarafından sıklıkla başvurulan mağduriyet stratejisini besleyerek umduklarından çok daha fazla yankı bulmalarını sağlamaktadır. Dahası: Tehlikeli, çünkü değerler uğruna yapılan bu tür bir dışlamanın dayandırılacağı gerekçelendirme yapısal olarak kapsamlı olacaktır. Nefret söylemlerinin yasaklanmasındaki kaygan zemin [İng. “slippery slope”] şimdiden, özellikle de azınlıkta kalan ancak hakaretamiz olmayan fikirlerin aleyhinde, birçok hataya sebebiyet verdi (bkz. HÖG 18 Temmuz 2012). Nefret söylemlerinin çatıştığı demokratik değerleri korumak konusunda fazla istekli olmanın beraberinde getirdiği tehlike, koruma nesnesinin ta kendisini soluksuz bırakmaktır.

Ne olursa olsun, aksiyolojik eğilim ve liberal eğilim arasında ideal çözüme erişmiş olma iddiasında bulunmak kimsenin haddine düşmemektedir. Bu kargaşalı dönemlerde, cezai yaptırımlar ürkek hümanistleri kaçırtabilir. İfade özgürlüğü de, özgürlük düşmanlarına bahane olabilir. Ama işte asıl önem taşıyan mücadele, demokrasinin mihenk taşlarının kaybı tehlikesine karşı verilecek olan mücadeledir. Dememiz o ki, salt hukuki irdelemeyi aşan bu uzun soluklu cenkleşmede beklenti ve ümitlerimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin tartışmaya aydınlık ve esenlik getirmesi yönünde olmalı. Demokratik açılım doğrultusunda bu bir zayıflık değil, kuvvettir.

AİHM, 2. Bölge 17 Aralık 2013, Perinçek vs. İsviçre, D. n° 27510/08 – Basın Bülteni

İlgili Hükümler* :

– Nefret söylemleri ve ırkçı ve/ya ayrımcı söylemlerin engellenmesi hakkında: AİHM, 2. Bölge 24 Temmuz 2012, Fáber vs.Macaristan, D. n° 40721/08 – HÖG 8 Ağustos 2012; AİHM, B.D. 13 Temmuz 2012, Raëlien Önergesi vs. İsviçre, D. n° 16354/06 – HÖG 18 Temmuz 2012; AİHM, B.D. 15 Mart 2012, Aksu vs. Türkiye, D. no 4149/04 – HÖG 21 Mart 2012; AİHM, 5. Bölge 9 Şubat 2012, Vejdeland ve diğerleri vs. İsveç, D. n° 1813/07 – HÖG 10 Şubat 2012; AİHM, 5.Bölge 7 Haziran 2011 t.k., Bruno Gollnisch vs. Fransa, D. n° 48135/08 – HÖG 24 Temmuz 2011; AİHM, 5. Bölge 2 Ekim 2008, Leroy vs. Fransa, D. no 36109/03 – HÖG 6 Ekim 2008; AİHM, 2. Bölge 16 Temmuz 2009, Féret vs. Belçika, D. n° 15615/07 – HÖG 19 Temmuz 2009; AİHM, 5. Bölge 16 Temmuz 2009, Willem vs. Fransa, D. n° 10883/05 – HÖG 19 Temmuz 2009; AİHM, 5. Bölge 15 Ocak 2009, Orban ve diğerleri vs. Fransa, D. no 20985/05 – HÖG 17 Ocak 2009.

– Siyasi ifade özgürlüğü hakkında: AİHM, 5. Bölge 14 Mart 2013, Eon vs. Fransa, D. n° 26118/10 – HÖG 20 Mart 2013; AİHM, 3. Bölge 15 Mart 2011, Otegi Mondragon vs. İspanya, D. n° 2034/07 – HÖG 16 Mart 2011; AİHM, 2. Bölge 11 Ocak 2011, Barata Monteiro Da Costa Nogueira ve Patrício Pereira vs. Portekiz, D. n° 4035/08 – HÖG 14 Ocak 2011; AİHM, 3. Bölge 1 Haziran 2010, Gutiérrez Suárez vs. İspanya, D. n° 16023/07 – HÖG 4 Haziran 2010; AİHM, 5. Bölge 25 Şubat 2010, Renaud vs. Fransa, D. n° 13290/07 – HÖG 25 Şubat 2010.

– Tarih anlayışının Sözleşme’ye uygunluğu hakkında: AİHM, 5. Bölge 21 Haziran 2011 t.k., Polednová vs. Çek Cumhuriyeti, D. n° 2615/10 – HÖG 7 Temmuz 2011; AİHM, 4e Bölge 25 Ocak 2011 t.k., Donaldson vs. Birleşik Krallık, D. n° 56975/09 – HÖG 13 Şubat 2011; AİHM, 5. Bölge 13 Ocak 2011, Hoffer ve Annen vs. Almanya , D. n° 397/07 et 2322/07 – HÖG 14 Ocak 2011; AİHM, B.D. 17 Mayıs 2010, Kononov vs. Letonya, D. n° 36376/04 – HÖG 18 Mayıs 2010; AİHM, 1. Bölge 22 Nisan 2010, Fatullayev vs. Azerbaycan, D. n° 40984/07 – HÖG 26 Nisan 2010.

Bu metni alıntılamak için:

Nicolas Hervieu, “Le négationnisme, prisme révélateur du dilemme européen face à lutte contre l’extrémisme” [PDF]. Lettre “Actualités Droits-Libertés” du CREDOF, 13 Ocak 2014.

Les Lettres “Actualités Droits-Libertés” (ADL, çev. HÖG) du CREDOF’a (abone olmak için) Revue des Droits de l’Homme (RevDH) sitesinden ulaşılabilir.

(*) İlgili Hükümlerin link bağlantılarına metnin Azad Alik’te yayımlanmış Fransızca orjinalinden ulaşabilirsiniz.


[1] Çevirmenin notu: Kısmen Kamerun asıllı Fransız bir komedyen olan Dieudonné M’bla M’bla, antisemit söylemleri sebebiyle son yıllarda birçok defa hüküm giydiği halde en son aldığı gösteri yasağı sonrasında binlerce kişi “İçişleri Bakanı istifa” diyerek kararı protesto etmek için yürüdü. Mizahçının “la quenelle” (balık köftesi) adını verdiği ve antisemit anlamlarda kullandığı vücut hareketi Fransa ve dışına yayıldı.

Tags: , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: